最高裁判所第1小法廷平成２４年(許)第４８号間接強制に対する執行抗告棄却決定に対する許可抗告事件同２５年３月２８日決定で、給付の特定に欠けることがない場合に間接強制決定ができる旨示したことは、既にご紹介しました。さらに、同事案は子供が拒絶する意思を示した事案でしたが、判示は、審判がある以上、これの間接強制を妨げる理由にはならないとしました。その理由として、子の面会交流に係る審判は、子の心情等を踏まえたうえでされていることを掲げています。すなわち、調査官調査等によって試行面会や子の身上調査が為されていることの結果である点を重視して、当面の子の意思を真意なものとはとらえられない危惧を解消しています。しかし、子の意思の変化が、審判時とは異なる状況が生じたと言える時は、面会交流を禁止したり新たな条項を定める為の調停や審判申立る理由となりうることに言及して、その解決方法を説示しています。
大阪家庭裁判所平成27年(家ロ)第50122号間接強制申立事件同28年２月１日決定は、未成年者が拒絶した事案で、債務者が未成年者に対して適切な指導助言することに依り、未成年者の福祉を害することなく義務を履行することが可能であるとして、間接強制を認めていますが、これは審判時における試行面会で債権者と子供が楽しそうに問題なく面会を行っていた等の実績を掲げています。
他方、東京家庭裁判所平成2３年(ラ)第１５２号間接強制決定に対する執行抗告事件同2３年３月２３日決定は、子が債務者の説得にもかかわらず権利者の元に行く事を拒んだ事案で、義務者の義務は、権利者による子の引き渡しを妨害しないという不作為義務であるところ、義務者が子の引き渡しを妨害しているとも、その恐れがあるとも言えず、その立証も為されていないことを理由に、間接強制申立を却下しています。
従って、面会交流や引き渡しの調停や審判手続きにおいて、子が拒絶の意思を有している場合は（通常10歳前後以上はその意思が重視されます）、調査官調査により調査報告により確認された段階で、面会交流や子の引渡を認めない判断が為されて、従って執行の問題も起きないことになりますが、仮に審判が為されたとしても、義務者が、これを妨げる可能性が立証されない限り、間接強制は不可能ということになります。
権利者、義務者や裁判所が、子の意思を無視した義務を義務者に強いることは、仮にその内心が義務者に対する気遣いであったとしても、そ自由意思を抑圧し、子の福祉に添わないことになるからだと思慮されるところです。
